Non mi sento, sinceramente, di chiamare in causa la responsabilità del presidente della Repubblica per aver promulgato la legge sul legittimo impedimento. E ciò per un semplice fatto: non diversamente da quando fu sottoposto alla sua firma il c.d. Lodo Alfano, anche questa volta Giorgio Napolitano si è trovato, nei fatti, di fronte a quello che Leopoldo Elia nel luglio 2008 definì un ricatto. Allora, l’alternativa era tra il Lodo Alfano e il disastro della legge blocca-processi; ieri l’alternativa è stata tra il legittimo impedimento e lo sconquasso del processo breve.

A ciò si aggiunge, forse, una seconda giustificazione della promulgazione: il presidente Napolitano e i suoi consiglieri giuridici potrebbero aver auspicato, da parte dei magistrati, una possibile interpretazione in bonam partem di questa legge. E cioè che il magistrato, nell’applicarla, tenga comunque presente l’articolo 420 ter del Codice di Procedura Penale a cui la legge sul legittimo impedimento rinvia. E l’articolo 420 ter prevede, per l’appunto, che per far luogo ad un rinvio del processo penale per legittimo impedimento dell’imputato, debba sussistere l’«assoluta impossibilità a comparire».

Sinceramente, un’interpretazione del genere, per quanto «costituzionalmente orientata», a me sembra forzata. Infatti, qualora essa venisse seguita, verrebbe meno proprio quella «presunzione assoluta» di legittimo impedimento connessa ad una serie illimitata di ipotesi concernenti l’attività del Premier e dei Ministri, che era - ed è - l’effettivo, conclamato obiettivo della legge in questione. Ritengo perciò che se ci si astrae dalle considerazioni di opportunità politica che possono aver giustificato la promulgazione della legge, ne è indiscutibile l’incostituzionalità per almeno cinque diverse ragioni:

1) È infatti irrazionale, e vìola l’articolo 3 della Costituzione., che una «presunzione assoluta di impedimento» possa sposarsi con la regola (articolo 420 ter) che prescrive l’«assoluta impossibilità» di comparire in udienza.

2) Oltre che irrazionale, vìola l’indipendenza della funzione giurisdizionale (articolo 101 comma 2 della Costituzione) l’attribuzione all’interessato, e cioè allo stesso Premier, del potere di dichiarare il «proprio» impedimento. Nella sentenza n. 225 del 2001 la Corte costituzionale (caso Previti) affermò che la funzione giurisdizionale non può prevalere aprioristicamente sulla politica, ma affermò altresì che la politica non può prevalere aprioristicamente sulla funzione giurisdizionale. Ciò che invece pretende di fare questa legge.

3) Il legittimo impedimento è automatico: opera cioè in forza della dichiarazione dello stesso Presidente del Consiglio. Questo automatismo è stato già dichiarato incostituzionale, per contrasto con l’articolo 3 della Costituzione, dalla Corte costituzionale in occasione della sentenza numero 24 del 2004, con riferimento al c.d. lodo Schifani.

4) Viene configurato il legittimo impedimento come se si trattasse di una prerogativa costituzionale. Ma la Corte costituzionale aveva già detto nella sentenza numero 24 del 2004 (lodo Schifani) - e lo ha ripetuto ancora più chiaramente nella sentenza n. 262 del 2009 (lodo Alfano) - che le prerogative costituzionali possono essere previste solo con legge costituzionale. Di qui la violazione dell’articolo 138 della Costituzione, che prevede una speciale procedura per le leggi costituzionali.

5) Del resto, che fosse necessaria, nella specie, una legge costituzionale lo ammette, candidamente, la stessa legge, allorché all’articolo 2, prescrive: «Le disposizioni di cui all’articolo precedente si applicano fino alla data di entrata in vigore della legge costituzionale recante la disciplina organica delle prerogative del Presidente del Consiglio dei Ministri e dei Ministri…». Ma se è la stessa legge a riconoscere che l’altra parte del ponte (quella ancora da costruire) sarà posta cento metri più in alto (con legge costituzionale), come può pretendere di collegarvisi, se essa, avendo la forma di una legge ordinaria, è stata costruita cento metri più in basso?