Siracusa e l’orgoglio delle sue antiche fortificazioni. Costruite nell’Epipoli dal tiranno Dionigi nel V sec. a.C., costituiscono il più esteso sistema difensivo dell’antichità classica, maggiore delle mura di Atene e delle mura aureliane di Roma. Le cosiddette Mura Dionigiane, culminanti nel grandioso Castello Eurialo, insieme alle Latomie definiscono ancora oggi i confini settentrionali della città moderna. E infatti dopo oltre duemila anni, servite egregiamente a tenere a bada i Cartaginesi e gli altri nemici, si trovano oggi a dover fronteggiare una nuova prova di resistenza, questa volta all’interno delle stesse mura, proprio sul pianoro che le separa dall’abitato.

Non sono bastati i vincoli archeologici imposti fin dal 1959 ai luoghi dal grande Soprintendente dell’epoca, Luigi Bernabò Brea, né è bastata l’iscrizione di Siracusa nella World Heritage List dell’Unesco anche per la quantità di fonti “archeologiche tuttora presenti, caratterizzate da un eccezionale livello di conservazione”, a fermare il Comune di Siracusa dal varo, nel 2007, di un nuovo Piano Regolatore che ha stabilito l’edificabilità commerciale e ricettiva della zona.

E così, tra i privati proprietari delle aree interessate e il Comune, vennero stipulate due convenzioni urbanistiche con le quali i primi cedevano al secondo vasti appezzamenti di terreno da destinare a parco e servizi, in cambio di cospicua possibilità edificatoria sui terreni rimasti in proprietà privata.

Ma al progetto edilizio la Soprintendenza opponeva il diniego di autorizzazione, proprio per l’esistenza dei vincoli prima citati. Ne sortiva una impugnativa dei privati innanzi al TAR che dava ragione alla Soprintendenza, onde gli stessi privati si sono appellati al Consiglio di Giustizia Amministrativa, cui hanno anche richiesto un risarcimento per centinaia di milioni di euro per il fallito investimento immobiliare. Il C.G.A. ha quindi disposto perizia tecnica per accertare la possibile risoluzione delle convenzioni con gli eventuali danni economici per il diniego della Soprintendenza.

Intanto, nel febbraio del 2012, veniva adottato dalla Regione il Piano Paesaggistico di Siracusa che, per le aree interessate, ha previsto la massima tutela - attualmente con le sole norme di salvaguardia - cioè l'inedificabilità assoluta. Il giudizio in corso ha così coinvolto anche lo stesso Piano Paesaggistico, che si trova ancora nella fase antecedente l’approvazione definitiva.

Come si può capire, tra risarcimenti da paperone e vincoli a rischio in un’area di delicata valenza paesaggistico-archeologica, la posta è altissima e chiama in causa anche le responsabilità del Comune e la corretta pianificazione urbanistica in luoghi così importanti della Città.

Intendimento dell’Autore dello scritto in pubblicazione è quello di argomentare - attraverso la ricostruzione analitica dei vincoli e dei vari passaggi urbanistici della vicenda - la nullità radicale, piuttosto che la possibile risoluzione, delle convenzioni urbanistiche da cui i privati derivano oggi le loro pretese.

È chiaro infatti che, da una declaratoria di nullità per fatto imputabile ai contraenti (causa contrattuale contraria a norme imperative), non deriverebbero conseguenze modificative sulla destinazione dei luoghi. Anzi, secondo le regole generali del codice civile, tali conseguenze non si sarebbero mai potute produrre ab origine.

DELLO STRAORDINARIO CASO DELL'INTERVERSIONE RISARCITORIA DI UN VINCOLO PAESAGGISTICO NON INDENNIZZABILE

La querelle infinita nell’Epipoli, tra la solita Proprietà privata (connotata nei diversi assetti societari) e il Patrimonio Culturale della città di Siracusa, vede svolgersi in questi mesi, e negli immediati prossimi, un altro complesso capitolo giudiziario presso il Consiglio di Giustizia Amministrativa, ove è approdato l’appello dei privati avverso la sentenza del TAR Catania che ne aveva rigettato il ricorso. L’impugnativa al TAR era stata proposta nel 2011 per l’annullamento del diniego di nulla osta della Soprintendenza di Siracusa al corposo progetto edilizio (settantuno villette, un complesso commerciale e uno turistico-ricettivo) che la predetta Proprietà ha intenzione di realizzare nel pianoro dell’Epipoli immediatamente sottostante le Mura Dionigiane e il Castello Eurialo. L’appello è corredato di pesante richiesta risarcitoria, avendo lamentato, i privati, pure presunte difformità provvedimentali (id est: più largheggianti), poste in essere dalla Soprintendenza, in precedenti contesti, nella stessa area interessata dal progetto.

Con un articolato e motivato pronunciamento, anche a confutazione delle asserite disparità di trattamento, la Soprintendenza aveva spiegato le ragioni del diniego, in primo luogo con la sussistenza, in situ, del vincolo archeologico ex art. 21 l. 1089/1939 apposto con il Decreto Ministeriale 15 dicembre 1959, convalidato da un Decreto del Presidente della Regione fin dal 1966, pure trascritto nei registri immobiliari, quindi opponibile erga omnes, che espressamente inibisce l’esecuzione in quell’area di opere che non siano limitate alla “ordinaria conduzione del fondo” e alle “normali opere di trasformazione agricola eventualmente necessarie”.

Si parla qui del cd. “vincolo indiretto”, preordinato a “prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro”, oggi normato in totale continuità con la Legge Bottai, dall’art. 45 del vigente “Codice Urbani”, D.Lgs. n. 42/2004, che anzi, ne ha reso più stringente la disciplina, stabilendo altresì che le relative “prescrizioni… sono immediatamente precettive. Gli enti pubblici territoriali interessati recepiscono le prescrizioni medesime nei regolamenti edilizi e negli strumenti urbanistici”.

Il vincolo indiretto - è utile darne qui brevi nozioni ai fini della migliore intelligenza di quanto seguirà - viene imposto su specifici beni immobili, non costituenti di per sé “beni culturali” ai sensi del Codice, tuttavia indispensabili per integrare la tutela di un distinto immobile, ad esso vicino, ma non necessariamente contiguo, costituente il vero e proprio “bene culturale” (nella fattispecie il complesso delle fortificazioni dionigiane) a guisa di cornice archeologica, ambientale, storica, paesaggistica (prospettiva e luce) e di decoro anche urbanistico. Va evidenziato infine che il vincolo indiretto non è indennizzabile, pur potendo spingersi a sacrificare anche del tutto l’aspettativa edificatoria della proprietà da esso gravata.

A questo punto è necessario spiegare subito, rinviando più avanti la trattazione del profilo urbanistico-edilizio della vicenda, che la controparte privata della Soprintendenza di Siracusa esperisce due tesi logiche alternative, allo scopo di superare la validità del vincolo indiretto del 1959. Con la prima tesi, di tipo interpretativo, la Proprietà assume che l’espressione “ordinaria conduzione del fondo” contenuta nel dispositivo vincolistico vada letta attualizzandola alla situazione socio-economico-urbanistica dei luoghi, i quali, da meramente agricoli al tempo dell’emissione del vincolo (1959), si sono urbanizzati, edificati e quindi trasformati in terreni a vocazione commerciale e ricettiva, come per altro verrebbe sancito dal sopravvenuto P.R.G. che infatti ha impresso alle aree in argomento la destinazione edilizia. Dal predetto assunto deriverebbe anche la lettura attualizzata al presente, della successiva espressione “opere di trasformazione agricola” nel senso di opere di trasformazione urbana.

In conseguenza di questa “attualizzazione” del vincolo indiretto, oggi la Soprintendenza non potrebbe più negare il proprio nulla osta alle nuove edificazioni, ma, tutt’al più, dettare le sole prescrizioni sulle modalità dell'edificazione. Con la seconda tesi, ancora più drastica, la Proprietà assume che il parere favorevole del C.R.U. (Consiglio Regionale dell’Urbanistica), col voto conforme del componente Soprintendente p.t., sul P.R.G. di Siracusa consenziente all’edificabilità delle aree interessate, aveva comportato il superamento (cioè la caducazione) di quel vecchio vincolo del 1959 e l’ultroneità del diniego soprintendentizio di nulla osta del 2011 sul progetto edilizio.

Si arriva così all’approvazione del nuovo Piano Regolatore di Siracusa, nell’agosto del 2007, previo il sopra citato parere favorevole C.R.U. del 5 dicembre 2006, in seno al quale la Soprintendenza di Siracusa ebbe ad esprimere avviso favorevole sulla compatibilità fra le previsioni di Piano ed il vincolo in argomento. Più in dettaglio le aree interessate ricadono, ai sensi del P.R.G., in un unico comparto di intervento edificatorio, soggetto alla disciplina degli artt. 55 e 56 e 89 delle Norme Tecniche di Attuazione e della connessa “scheda norma” b12b, la quale subordina la possibilità edificatoria alla cessione al Comune di Siracusa delle aree denominate F2 ed F3 (da destinare in parte a “parchi e giardini privati sottoposti a tutela” ed in parte a “viabilità di Piano Regolatore Generale”).

In forza di quella “scheda norma” la Proprietà, il 1° marzo 2011, stipulava con il Comune di Siracusa due convenzioni: con la prima, la N. 6920, si pattuiva la cessione al Comune di un vasta estensione (mq 939.490) di terreni da destinare alla realizzazione del Parco Territoriale delle Mura Dionigiane; con la seconda, la N. 6925, si pattuiva la cessione al Comune di un’ulteriore cospicua (mq 205.537) quota di terreni da destinare a servizi pubblici, viabilità e parcheggi. Come corrispettivo della cessione la Proprietà riceveva dal Comune la “potenzialità edificatoria” sulle aree residue rimaste nella disponibilità.

Cosicché la Proprietà presentava istanza al Comune per la concessione edilizia e alla Soprintendenza per il nulla osta di competenza. La storia è andata come detto all’inizio di questo scritto ed oggi siamo al punto che il C.G.A. ha disposto perizia tecnica per accertare: 1) se il progetto edilizio sia compatibile col vincolo archeologico/paesaggistico indiretto, anche in relazione alle nuove destinazioni urbanistiche impresse alle aree dal vigente P.R.G.; 2) l’entità dell’eventuale danno economico causato ai privati dal denegato nulla osta; 3) l’eventuale risolubilità delle convenzioni urbanistiche de quibus e gli effetti sulla possibilità o meno di retrocessione dei terreni con esse ceduti al Comune.

Fin qui i fatti. È dunque venuto il momento di tentare un succinto esame giuridico degli stessi, scindendo partitamente gli istituti coinvolti, attesa la complessità delle questioni sub iudice.

I. Il vincolo indiretto ex art. 21 l. 1089/1939

La tesi che vorrebbe attualizzare il vincolo indiretto del 1959 da “filorurale” a “filoindustriale” per decorso del tempo e trasformazione edilizia (quanto legittima o illegittima e quanto invece sanata e condonata non vien detto) dei luoghi, appare una mera petizione di principio e non trova alcun fondamento, né nella lettera e ratio delle fonti normative e prescrittive sulla fattispecie, né tantomeno nella costante giurisprudenza del massimo organo di giustizia amministrativa, che, con riferimento proprio alle prescrizioni della tutela indiretta ex art. 45 D.Lgs. n. 42/2004, ha anzi evidenziato che “In tema di vincoli paesaggistici la compromissione della bellezza naturale ad opera di preesistenti realizzazioni … maggiormente richiede che nuove costruzioni non deturpino ulteriormente l’ambito protetto” (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3262). Questa stessa giurisprudenza, per altro, ha pure affrontato il tema specifico della pretesa trasformazione urbana, de facto, da agricola a residenziale/commerciale, statuendo che “non ha pregio l’argomento per cui l’area (di pertinenza del complesso immobiliare agricolo) sarebbe inserita in un contesto urbanistico fortemente antropizzato e tale da rendere illogica la tutela imposta” (ex plurimis Cons. Stato cit. ed ancora, in terminis, Cons. Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3355).

Non meno arbitraria appare la tesi (tutt’altro che subordinata) secondo la quale il voto favorevole in seno al C.R.U. del componente Soprintendente p.t. sul P.R.G. di Siracusa che aveva previsto l'edificabilità delle aree interessate, aveva comportato il superamento (cioè la caducazione) di quel vecchio vincolo del 1959 e l’ultroneità, nel 2011, del diniego soprintendentizio di nulla osta sul progetto edilizio. A tal fine la parte privata si affida al dettato dell’art. 59 u.c. della legge urbanistica regionale 27 dicembre 1978 n.71, a tenore del quale “In materia di urbanistica, il parere del consiglio regionale dell'urbanistica sostituisce ogni altro parere di amministrazione attiva o corpi consultivi”.

Orbene, in primo luogo occorre delimitare la precettività della disposizione al suo corretto ambito e cioè “in materia di urbanistica”. Restano dunque esclusi gli atti promananti dai Rami di amministrazione diversi dall’Urbanistica. Non a caso, anche statutariamente, in Sicilia, Urbanistica e Beni Culturali, costituiscono distinti Rami di Dicastero e Amministrazione.

Ciò precisato, in questa sede si preferisce tralasciare per brevità ogni altra più specifica osservazione - che pur sarebbe stata legittimata dalla teoria dell’atto amministrativo - sulle reali possibilità caducatorie di un provvedimento amministrativo perfetto, ad opera di un atto consultivo collegiale.

Orbene, nel merito concreto, si rileva che il riportato disposto normativo fa riferimento solo all’idoneità del parere C.R.U. a sostituire un omologo “parere di amministrazione attiva o corpi consultivi” e dunque appare piuttosto ardito il tentativo di accreditare come “pareri” (pretesamente sostituiti dal voto C.R.U.) il Decreto Ministeriale 15 dicembre 1959 e il conseguente Decreto del Presidente della Regione siciliana 7 marzo 1966 n.1832.

Per altro il predetto decreto ministeriale, di imposizione del vincolo indiretto, è stato trascritto nei registri immobiliari e ciò non appare possibile a realizzarsi a norma degli artt. 2643 e ss. cod. civ., ove si fosse trattato di “parere”. Non a caso il Codice dei Beni Culturali stabilisce, con l’art. 128, un procedimento apposito per la revisione del vincolo indiretto, attribuendone la competenza al Ministero (in Sicilia all’Assessorato Beni Culturali), onde, anche sotto tale profilo non può in alcun modo configurarsi una potestà caducatoria in capo al voto espresso dal Soprintendente dell’epoca in seno al C.R.U., che sia competente a sostituirsi alle attribuzioni del massimo vertice amministrativo.

In larga parte le medesime considerazioni appena svolte valgono ad escludere una capacità caducatoria del voto C.R.U. anche sul diniego di nulla osta espresso nel 2011 dalla Soprintendenza di Siracusa, oggetto del giudizio, per le motivazioni già esaustivamente dissertate dalla sentenza del TAR Catania, attualmente appellata. In questa sede però vale la pena aggiungere che l’impugnato diniego della Soprintendenza di Siracusa non ha solo natura di parere, ma di vero e proprio atto (della categoria delle autorizzazioni), ai sensi degli artt. 21 e 146 del Codice, considerato anche lo speciale assetto amministrativo dei Beni Culturali in Sicilia. Pertanto, anche sotto tale profilo non sembra ammissibile alcuna capacità caducatoria del parere C.R.U. sul diniego di nulla osta della Soprintendenza di Siracusa, in quanto atti di natura soggettivamente ed oggettivamente diversa.

II. La proposta di vincolo paesaggistico ex l. 1497/1939 lungo le Mura Dionigiane di cui al verbale 9-28 aprile 1999 della Commissione Provinciale delle Bellezze Naturali di Siracusa.

La Commissione ex art. 2 l. 1497/1939, nell’aprile del 1999, aveva approvato il vincolo paesaggistico proprio nell’area delle Mura Dionigiane, a “completamento del più vasto progetto di tutela e di pianificazione paesistica delle aree vincolate della intera città, in parte attuato con l’emanazione del vincolo del Porto Piccolo e del vincolo del Porto Grande, con i quali la proposta in discussione viene a ricongiungersi”.

La proposta di vincolo, completa in ogni sua parte (storica, paesaggistica, archeologica, geologica, naturalistica, antropica, etc.) e redatta secondo il procedimento degli elenchi di cui all’art. 1 l. 1497/1939, venne quindi pubblicata per tre mesi all’Albo Pretorio del Comune. Non seguì il decreto regionale di approvazione definitiva, ma quella Proposta risulta oggi definitivamente trasfusa nel Piano Paesaggistico della provincia di Siracusa adottato con D.A. 1° febbraio 2012 n. 98, avverso il quale si è parimenti indirizzata l’iniziativa giudiziaria dei privati, in uno all’impugnativa del diniego di nulla osta per il vincolo indiretto.

L’obiezione sarebbe quindi che, nell’interregno tra la pubblicazione della suddetta Proposta del 1999 e la pubblicazione del Piano Paesaggistico del 2012, quasi 13 anni, non ha operato alcuna prescrizione (a parte il vincolo indiretto ex art. 21 L. n.1097/1939) idonea a “conformare” il Piano Regolatore del 2007 al rispetto delle destinazioni urbanistiche volute dalla Proposta di vincolo. Quindi legittima sarebbe la previsione di Piano che, per le aree interessate, ha previsto la possibilità edificatoria.

In realtà le cose stanno alquanto diversamente. L’art. 157 del Codice dei Beni Culturali rubricato “Notifiche eseguite, elenchi compilati, provvedimenti e atti emessi ai sensi della normativa previgente”, stabilisce al primo comma che “Conservano efficacia a tutti gli effetti … gli elenchi compilati ai sensi della legge 29 giugno 1939, n. 1497…”, mentre, al secondo comma, esplicitamente statuisce che “le disposizioni della presente Parte [n.d.r.: la Parte III “Beni Paesaggistici”] si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.

La riportata norma transitoria, fin dall’entrata in vigore del Codice (1° maggio 2004) insomma, ha direttamente dotato la Proposta di vincolo del 1999 degli stessi effetti di salvaguardia, vincolanti e conformativi, che oggi sono attribuiti al Piano Paesaggistico, in particolare dagli artt. 143 u.c. e 145 comma 3 del Codice.

Codice che, sia al tempo della preparazione (incluso il voto C.R.U. del 2006) che della definitiva approvazione del P.R.G. di Siracusa, era pienamente vigente in Sicilia, come attestano fonti qualificate della stessa Regione [1]. Sorprendente appare, dunque, l’indifferenza o disattenzione mostrata dal Soprintendente p.t. deliberante in seno al C.R.U. all’istituto vincolistico qui ricordato e reso cogente dall’art. 157 del Codice.

La tesi appena sostenuta è avvalorata, nella giurisprudenza più recente, da ben due pronunce della Suprema Corte, Cass. Sez. III 28 aprile 2010, n. 16476 e Cass. Sez. III 17 febbraio 2012, n. 6617 quest’ultima resa proprio sulla Proposta del 1999 riguardante Siracusa ed eloquentemente concludente, anche con riferimento al lungo tempo trascorso dall’adozione della Proposta di vincolo, senza seguito di decretazione [2] .

III. Le Norme Tecniche di Attuazione - artt. 55 e 56 - del P.R.G. di Siracusa e le Convenzioni Urbanistiche 01 marzo 2011 nn. 6920 e 6925. Nullità e altri effetti.

Gli artt. 55 e 56 delle norme tecniche di attuazione (N.T.A.) del P.R.G. disciplinano rispettivamente le zone F2 (Parco territoriale di valenza archeologica delle Mura Dionigiane) e F3 (Parco territoriale di valenza ambientale delle Mura Dionigiane), stabilendo destinazioni ed interventi compatibili con la peculiarità dei luoghi, specificando che, in assenza di Piano Particolareggiato di Esecuzione “è consentito l’uso agricolo del suolo con divieto di edificazione...” (addirittura nell’art. 56 si dà atto che nella zona F3 grava il vincolo indiretto) salvo però a prevedere, tra le “norme particolari” (punto 5.2) “il riconoscimento ai proprietari di una potenzialità edificatoria... quale corrispettivo dell’indennità di espropriazione”, secondo quanto disposto nella scheda norma” b12b, che è lo strumento contenente le vere prescrizioni di dettaglio urbanistico edilizio (quanta superficie lorda ammissibile, quanta volumetria, quanta area di cessione, quanta area per servizi, parcheggi, viabilità, etc.).

La “scheda norma” cita perfino espressamente il gravame, sul comparto, del vincolo paesaggistico e del vincolo indiretto (rispettivamente indicati con gli artt. 149 e 49 del D.Lgs. n. 490/1999), il che avrebbe dovuto indurre già qualche scrupolo istruttorio nel dirigente dell’Ufficio Urbanistica, in sede preparatoria alla stipula delle Convenzioni di cui appresso.

Orbene, sulla base della predetta “scheda norma”, che, a detta dei privati, vale come “prescrizioni esecutive”, le quali, a loro volta “costituiscono a tutti gli effetti piani particolareggiati di attuazione” ex art. 2 L.R. n. 71/1978, il Comune e la controparte privata, il primo di marzo del 2011 stipularono le due Convenzioni in epigrafe, con le quali - ritenuta la Scheda Norma b12b legittimante a procedere - pattuirono la cessione di circa 120 ettari al Comune in cambio della “potenzialità edificatoria” ai privati sui terreni residui, in luogo dell’indennità di espropriazione, ciò "ancorché l'Ente Pubblico non abbia ancora provveduto a redigere i Piani Particolareggiati per le zone F2 e F3, così come previsto dal punto 2 degli artt. 55 e 56 delle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G." (così nelle premesse della Convenzione n. 6920).

La via si riteneva così spianata per l’edificazione, bypassato il Piano Particolareggiato, sarebbero bastate - secondo le intenzioni - solo una o più concessioni edilizie da rilasciarsi dallo stesso Ente ... che aveva già sottoscritto la Convenzione.

Ma prima occorreva acquisire il nulla osta della Soprintendenza. Hic Rhodus …

Nullità delle Convenzioni urbanistiche nn. 6920 e 6925

Dottrina e giurisprudenza, sia pure con vari distinguo, sui quali non ci si attarderà in questa sede, sono concordi nella sussunzione delle convenzioni urbanistiche tra gli Accordi pattizi pubblico/privato, sostitutivi di provvedimenti ex art. 11 L. 241/1990, categoria alla quale si applicano, in quanto compatibili, gli istituti del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, anzi, in quanto “consentono l'esercizio in forma contrattata dei poteri autoritativi di controllo dell'attività edilizia, anche sotto forma d'impegno ad un futuro atto di esercizio del potere di pianificazione urbanistica, conservano il loro carattere contrattuale” (Cass. Civ, sez. I, 10.01.2014 n. 364).

È stato esattamente rilevato che “mediante l’accordo, la Pubblica Amministrazione sostituisce il contenuto discrezionale di un provvedimento e, di conseguenza, essendo tenuta ad attenersi ai parametri di tipicità e di nominatività del potere, non è legittimata a inserire nell’accordo ciò che la legge vieterebbe al provvedimento unilaterale..” [3], come per altro aveva già da tempo statuito il Giudice delle Leggi, per il quale “la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo … si vale di tale facoltà … la quale, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990 …” (Corte Costituzionale 06/07/2004 n. 204).

Orbene, l’osservazione che sorge, a questo punto, naturale e conseguente, è che nella vicenda giudiziaria in commento, più che la risolubilità delle convenzioni, evocata dal Giudice d’appello nei quesiti al CTU, viene in evidenza la stessa validità ab origine delle stesse, atteso che la fattispecie non pare affatto integrare la funzionalità dell’operazione contrattuale (inadempimento, eccessiva onerosità, sopravvenuta impossibilità della prestazione) o un improbabile vizio del consenso ai fini dell’annullabilità, quanto piuttosto la questione radicale della stessa causa dei negozi urbanistici.

Considerato infatti che il P.R.G. di Siracusa, al tempo delle stipulate Convenzioni, era già inefficace nella parte delle N.T.A e relativa Scheda Norma che assentono l’edificabilità su aree gravate dai preesistenti vincoli già documentati e giuridicamente argomentati ai precedenti capitoli I e II, si conclude, come da dottrina e giurisprudenza costituzionale appena citate, nonché come da pacifica giurisprudenza amministrativa, che il dirigente dell’Ufficio Urbanistica si trovasse in assoluta carenza di potere a promettere e stipulare la “potenzialità edificatoria” ai privati. Anzi, vista la previsione del comma 4 bis del citato art. 11 L. 241/1990 [4], sarebbe quanto mai utile accertare quale organo e con quali procedure e contenuti abbia trasferito al dirigente una così grande potestà dispositiva di interessi pubblici in realtà poco o nulla disponibili. La questione appare di grande rilevanza e meritevole delle opportune valutazioni nella sede giudiziaria, atteso che, come si apprende da fonti giornalistiche [5], il 23 febbraio 2011 si era tenuta, tra Soprintendenza e Comune di Siracusa una delle sedute istruttorie di concertazione ai fini della adozione del Piano Paesaggistico, nel corso della quale era stata comunicata ai rappresentanti del Comune l’apposizione del massimo livello di tutela ai luoghi interessati e comunque ribadita la preesistenza degli altri vincoli. La prosecuzione della seduta di concertazione, fissata a breve per il successivo 1° marzo, non ebbe luogo, ma giusto il primo marzo risultano stipulate le convenzioni urbanistiche dal predetto dirigente, per conto del Comune.

Quanto alla parte privata, si rileva che anch’essa, per conto proprio, era consapevole quanto meno della trascrizione del vincolo indiretto, quindi non avrebbe potuto negoziare con l’animus dominicale effettivamente libero dall’impedimento in questione. Analoghe considerazioni valgono per l’ufficiale rogante che nonostante sembri edotto degli stessi vincoli ex D.Lgs. 42/2004, tuttavia nei rogiti li derubrica a meri adempimenti sulla denuntiatio ex art. 59 del Codice, per altro non dovuta in caso di terreni interessati da vincolo indiretto.

Ritiene pertanto lo scrivente che la fattispecie abbia classicamente integrato un caso di nullità contrattuale sotto vari profili, innanzitutto perché la causa specifica voluta dalle parti (cessione contro ius aedificandi) era impossibile in quanto indisponibile in capo alla parte pubblica, come prima spiegato, poi perché la causa è contraria a norme imperative e dunque illecita secondo la nozione dell’art. 1418 del codice civile. Inoltre sotto il profilo della condizione sospensiva dell’autorizzazione soprintendentizia (condicio iuris), cui le parti hanno rinviato l’efficacia delle convenzioni, stante che la già illustrata contrarietà di tale condizione alle norme imperative e quindi l’impossibilità del suo verificarsi, rende nulle le convenzioni anche ai sensi dell’art. 1354 del codice civile.

Non si trascuri neppure che il vincolo indiretto ex art. 45 D.Lgs. n. 42/2004 è assistito dalla norma penale di protezione di cui all’art. 172 dello stesso Codice [6], circostanza che ne rende quindi più pregnante la valenza imperativa e di ordine pubblico e pone ulteriori interrogativi scientifico-ricognitivi sulle diverse ipotetiche fattispecie di nullità per causa illecita, per i quali non può che rinviarsi alle più penetranti valutazioni nel potere della sede giudiziaria.

Si dubita qui, per altro, che la fattispecie possa essere inquadrata come un caso di “presupposizione”, giacché, secondo la giurisprudenza pretoria sull’istituto, questa ricorre quando il presupposto (nel nostro caso il nulla osta soprintendentizio) sia, non solo indipendente dalle parti e determinante del loro consenso, ma altresì che “sia stato assunto come certo nella rappresentazione delle parti” (Cassazione civile sez. II 14.06.2013 n. 15025). E certamente le parti della nostra vicenda non potrebbero sostenere – senza con ciò suscitare nuove gravi perplessità – di essere state certe di acquisire il positivo nulla osta soprintendentizio!

Ove non bastasse, le convenzioni, non avendo avuto esecuzione, risultano nulle anche sotto il profilo della sopravvenuta impossibilità, ancora una volta sia della causa che della condizione sospensiva, con riferimento all’entrata in vigore del Piano Paesaggistico, nel febbraio 2012, con i relativi effetti di salvaguardia e conformativi disposti imperativamente dagli artt. 143 e 145 del Codice, come al riguardo, inequivocabilmente, ha statuito di recente anche il C.G.A. [7].

Orbene, deve a questo punto ritenersi che, nonostante la delimitazione dei quesiti all’area della risolubilità delle convenzioni, con le conseguenti indagini risarcitorie, il Giudice dell’appello, per i rilevanti interessi pubblici in gioco, ben possa in ogni momento scrutinare il diverso e dirimente profilo della nullità, stante che “limitare l’area di rilevabilità officiosa alle azioni di adempimento … svilisce la categoria della nullità, l’essenza della quale... risiede nella tutela di interessi generali, di valori fondamentali, o che comunque trascendono quelli del singolo”. (Cass. Sez. Un., 4 Aprile 2012 n. 2012).
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La nullità rende inefficace e privo di effetti il regolamento negoziale che pertanto non è mai stato neppure idoneo a trasferire la proprietà dei terreni privati nella sfera demaniale e, trattandosi di nullità cui sono convergentemente incorse le due parti contraenti, ne deriva la conseguente esclusione di ogni ipotesi di risarcimento, tantomeno a carico di terzi estranei, potendo tutt’alpiù residuare quella sola ipotesi risarcitoria inter partes che sia addebitabile alla responsabilità precontrattuale di una delle due parti contraenti verso l’altra, ai sensi degli artt. 1337 e 1338, ammesso che possa realisticamente configurarsi una tale ipotesi, nella fattispecie. A parte il diritto alle eventuali restituzioni – altra cosa dal risarcimento – e sempre nei limiti stabiliti dagli artt. 2033 e ss. cod. civ., anche sotto il profilo della buona fede.

Un caso speciale di nullità

L’Amministrazione regionale dei Beni Culturali potrebbe disporre, in ipotesi, anche dello speciale strumento dell'eccezione della nullità relativa, cioè esperibile dalla sola Amministrazione, per rendere inefficace e a sé inopponibile il trasferimento immobiliare.

Stabilisce l’art. 164 comma 1 del Codice che “Le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l'osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli”. Anche l'istituto del vincolo indiretto ex art. 45 del Codice figura ricompreso tra le “disposizioni del Titolo I della Parte seconda”. Si può argomentare che le convenzioni de quibus, avendo come propria causa esclusiva quella della concessione della possibilità edificatoria, si pongono in contrasto col combinato dell’art. 45 cit e del D.M. 15 dicembre 1959, recanti appunto le condizioni e modalità esplicitanti le sole trasformazioni possibili (opere di conduzione agricola) nei luoghi.

Il secondo comma dell’art. 164 lascia salva al Ministero (leggasi in Sicilia Assessorato BB.CC.) la facoltà di esperire la prelazione ex art. 61 comma 2, ma la migliore dottrina [8] è concorde nell’evidenziare la finalità autonoma e precipuamente sanzionatoria della nullità, indipendentemente dall'esercizio della prelazione, considerata meramente facoltativa dalla legge. Per altro, nella fattispecie, la denuntiatio risulta effettuata e la prelazione non esercitata, ma, oltre alla già citata indipendenza tra nullità e prelazione, occorre anche ricordare che la norma di cui all’art. 164, testualmente include anche il vincolo indiretto, il quale incide su un bene non direttamente culturale che, in quanto tale, non è assoggettabile a denuntiatio e prelazione (cfr. TAR Veneto, sez II, 08.09.2006, n. 2901).

Sempre sul punto in argomento, aggiunge acutamente un altro Autore che in ogni caso, "denuncia e prelazione presuppongono la sottostante esistenza di atti di trasferimento idonei ... Ma tali non sono gli atti nulli. Onde in questo caso manca il presupposto per lo stesso esercizio della prelazione..." (M.A. Sandulli, cit. in nota 8).

Detto altrimenti, in forza dell’art. 164 comma 1 del Codice, l’Amministrazione dei Beni Culturali, essa sola, potrebbe sempre eccepire - nel giudizio - la nullità delle convenzioni urbanistiche de quibus, per violazione dell’art. 45 cit. e del D.M. 15 dicembre 1959, a ciò non ostando la già ricevuta (e riscontrata) denuntiatio, in quanto la prelazione non è contemplata in materia di vincolo indiretto e in ogni caso ne mancherebbero i presupposti per gli altri vizi di nullità, aliunde radicati e opponibili da tutte le parti, oltre alla già evidenziata rilevabilità officiosa del Giudice.

Siracusa, 2 ottobre 2015

Salvo Salerno è avvocato e dirigente regionale, consigliere dell’ufficio legislativo e legale della regione siciliana; già responsabile dell’area affari legali dell’Azienda regionale foreste demaniali.