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Gustavo Zagrebelsky
Quei quindici giudici custodi della Carta
1 Giugno 2006
Difendere la Costituzione
Se prevalesse"l´idea diabolica (da repubblica dei diavoli) della costituzione come campo di battaglia e sopraffazione...".Non si nomina mai B. ma è interamente dedicata a lui questa rigorosa analisi dei possibili ruoli della suprema Corte della Repubblica. Da la Repubblica del 21 ottobre 2004

Due sono le nozioni di politica e possono entrare in rapporto. La prima è la cooperazione tra alleati, per creare convivenza e inclusione sociale, cioè, secondo Aristotele, amicizia. La seconda è conflitto tra avversari per il sopravvento, dove conquista ed esercizio del potere pubblico sono la posta in gioco. Teniamo per ora sullo sfondo questa duplicità: convivenza e competizione. Sarà presto utile.

Tra le ragioni della giustizia costituzionale, cioè del controllo giudiziario su procedure e contenuti delle decisioni collettive - le leggi, in primo luogo - c´è quella che vado a esporre.

In un´ideale società rigorosamente omogenea, composta di esseri umani identici per capacità, ideali, interessi, gusti e aspirazioni, l´adozione delle decisioni collettive potrebbe essere affidata indifferentemente - per passare da un estremo all´altro - a un´assemblea che delibera all´unanimità o a un singolo che decide in generale, da solo e per tutti. Chi faccia parte dell´assemblea o chi sia questo solitario legislatore sarebbe, poi, del tutto indifferente; onde costoro potrebbero anche scegliersi a caso, tirarsi a sorte. Situazioni di questo genere si sono realizzate nel tempo della mitologia costituzionale classica (alludo alla Costituzione degli Ateniesi di Aristotele), in società che non conoscevano (o celavano piuttosto le) differenze ed erano perciò felicissime (o, più verosimilmente, infelicissime).

Non è evidentemente così nelle tormentate società democratiche del nostro tempo, segnate da differenze e divisioni d´ogni genere. Qui sono oggetto della cura più attenta le procedure di selezione dei governanti, poiché esse comportano selezione di interessi, ideali e prospettive di vita collettiva. La deliberazione all´unanimità, poi, è esclusa per l´evidente ragione che l´assenza di omogeneità la renderebbe impossibile.

La delega casuale a un unico soggetto, infine, è scartata per il carattere totalmente arbitrario che essa assumerebbe in una società divisa. Non resta che fare ricorso alla regola della maggioranza. Ma ciò comporta, come è stato detto, che i regimi democratici celino una proprietà della quale non si ama parlare volentieri: impongono alla minoranza di piegarsi e accettare le decisioni della maggioranza.

Può questa imposizione essere incondizionata? Possono ammettersi decisioni della maggioranza totalmente ripulsive per la minoranza? (?)

Il problema si pone con acutezza nelle odierne società democratiche, pluraliste e non omogenee. Perché possa accettarsi il governo della maggioranza occorre che in particolare la parte minoritaria sia rassicurata sulla circostanza che, quale che sia l´esito del voto popolare, non ne deriveranno conseguenze esiziali per il perdente. Senza questa rassicurazione, di fronte al rischio di soppressione o persecuzione da parte del "vincitore democratico", ogni elezione sarebbe una battaglia all´ultimo sangue: l´esatto contrario di quel che vuole essere la democrazia, cioè una via pacifica e consensuale per risolvere divergenze e conflitti.

Qui si mostra una, forse la principale, funzione della Costituzione: fissare i presupposti della convivenza fra tutti, cioè i principi sostanziali della vita comune e le regole di esercizio del potere pubblico accettati da tutti, posti perciò al di fuori, anzi, al di sopra della contesa politica; principi e regole sui quali - in una parola - non si vota. O meglio, non si vota più, una volta iscritti in una Carta costituzionale. Per riprendere antiche e venerabili concezioni, si può dire che la Costituzione fissa il pactum societatis, con il quale ci si accorda sulle condizioni dello stare insieme, nel reciproco rispetto che protegge dal conflitto all´ultimo sangue. Sulla base di questo primo accordo, può essere stipulato il pactum subiectionis, con il quale ci si promette reciprocamente di ubbidire - di assoggettarsi - alle decisioni del governo legittimo, cioè del potere della maggioranza che agisce secondo le regole e nel rispetto dei principi contenuti nel pactum societatis. È facile comprendere come le due nozioni di politica enunciate all´inizio - la politica come cooperazione e la politica come conflitto - hanno a che vedere, la prima, con il pactum societatis e, la seconda, con il pactumsubiectionis: nozioni entrambe necessarie, perché l´unione senza soggezione è impotente e la soggezione senza unione è tirannica.

Sono distinzioni, schemi teorici, privi di aggancio con la vita politica concreta, dove tutto si mescola indistintamente? Per nulla. In democrazia, i governanti resi saggi dalla lezione dell´esperienza, fatta spesso a loro spese, sanno che il rispetto del pactum societatis, cioè della Costituzione, è garanzia di un minimo comune denominatore di omogeneità politica e che ciò è la condizione indispensabile per il governo. Il primo compito della Costituzione, l´integrazione in questo minimo di unità, viene prima di quello, altrettanto essenziale ma secondo, di organizzare le istituzioni e i procedimenti di governo. Ogni uomo politico democratico che si preoccupi della cosiddetta governabilità, cioè (contro l´uso corrente del termine) delle condizioni che rendono la società suscettibile di essere governata, è consapevole che il mantenimento delle condizioni di omogeneità costituzionale, cioè il rispetto della Costituzione e, ancor prima, la fiducia nell´altrui lealtà costituzionale sono la principale di queste condizioni. In mancanza, verrebbe meno la disponibilità della minoranza ad accettare come legittime le decisioni della maggioranza. Nel caso estremo, il conflitto si risolverebbe fuori della democrazia: o con il rovesciamento del governo o con il soffocamento della minoranza. Entro questi due casi-limite, sta comunque il logoramento del governo e la perdita di efficacia della sua azione. Perciò, contro l´apparenza - o, meglio, guardando oltre l´illusione - si può dire che la Costituzione, con i suoi vincoli e i suoi limiti, anzi: proprio per i vincoli e i limiti, svolgendo un´imprescindibile funzione d´integrazione, è strumento di governabilità, non ostacolo o impaccio per il governo. Ove prevale l´opinione opposta, ivi c´è incoscienza o spirito d´avventura.

* * *

Passo ora, dall´empireo dei fondamenti dello Stato costituzionale, qualcuno potrebbe dire - sbagliando - dalle nuvole dei concetti, scendere ai problemi della giustizia costituzionale.

La discesa è ovvia: una Corte che non è e deve temere di essere o anche solo di apparire (la descrizione si intreccia con la prescrizione; l´essere con il dover essere; la constatazione con l´esigenza; la realtà con l´apparenza) organo della e nella politica come conflitto, cioè organo politico del secondo tipo. Siamo invece e dobbiamo essere organo politico del primo tipo, politico dunque non nel senso in cui lo sono il parlamento, il governo, i partiti politici, i comportamenti elettorali.

La giustizia costituzionale non è prosecuzione in altra forma della contesa che si svolge in questi luoghi. Il massimo tradimento di questi chierici che noi siamo (o siamo stati) sarebbe quello di trasformarci in una terza camera dove continua per interposte persone il confronto tra le parti del conflitto politico. Una Corte costituzionale politicamente (sempre nel secondo significato) schierata meriterebbe di essere soppressa, perché, se a favore della maggioranza, non se ne capirebbe l´utilità se non come copertura e inganno della pubblica opinione; se contro, se ne capirebbe l´utilità ma mancherebbe totalmente di legittimità. Il massimo danno che possiamo fare, da noi stessi, all´istituzione di cui facciamo parte è operare, e dare l´impressione di operare come quinta colonna.

La Corte costituzionale è custode del pactum societatis, garanzia delle condizioni d´insieme minime della vita collettiva. A essa spetta la difesa dei principi costituzionali sui quali "non si può votare". Il massimo affronto non è quello di sentirci dire: sbagliate!, ma di essere trattati come attori del conflitto politico. Il che è quanto talora, anzi frequentemente avviene a opera di un´informazione politico-giudiziaria incapace di cogliere le differenze, con la gratuita e pregiudiziale distribuzione tra i giudici di appartenenze politiche. Essa alimenta in modo acritico e rozzo l´idea che tutto e in tutte le sedi (anche nelle stanze dei loro giornali?) si riduca a lotta tra partiti.

Si comprende allora quel certo disagio che avvertiamo se la soluzione di un caso costituzionale coincide con quella auspicata, per i suoi fini, da una parte politica (di maggioranza o di opposizione, non cambia), anche se è sorretta dalle più incontrovertibili delle ragioni costituzionali: disagio che deriva dal rischio di confusione tra i due distinti ordini di ragioni. Consciamente o inconsciamente, e aggiungo: conformemente al ruolo della Corte, avvertiamo la preferibilità, ove possibile, di soluzioni che non siano quelle né di una né dell´altra parte. Non credo di ingannarmi se segnalo una certa tendenza psicologica alla "terza via", nei dispositivi e nelle motivazioni delle nostre decisioni, soprattutto sui temi più controversi politicamente. Penso a cause pendenti di grande rilievo politico e culturale, su temi che dividono le opinioni. La "terza via" che eventualmente venga escogitata dalla Corte l´espone normalmente all´accusa di ambiguità 'politica´ e consente spesso alle parti contrapposte di cantare, pro parte, vittoria; ma si tratta appunto della politica del secondo tipo, alla quale la Corte, giustificatamente, cerca di sfuggire.

Si dirà: eppure alla Corte ci si conta, si vota, e si vota proprio per decidere questioni, come quelle costituzionali, sulle quali "non si dovrebbe votare". Se non sono lecite maggioranze e minoranze tra gli elettori o tra i rappresentanti in Parlamento, come può accadere che votino i quindici giudici della Corte; che proprio tra di loro ci si divida? Dove vanno a finire i nostri buoni propositi, se col voto, una parte schiaccia l´altra?

Queste domande pongono una questione seria. In effetti, esiste tra noi una certa ritrosia a "passare ai voti". Non rivelo certo segreti dicendo che, sulle questioni più importanti, quelle di vero diritto costituzionale, si cerca di non votare o, meglio, di decidere senza che sia necessario ricorrere al voto o di renderlo una semplice formalità. È saggezza della Corte darsi tempo, non forzare i tempi. È un´elementare constatazione di psicologia che, in un collegio, la prima volta ci si schiera, e quindi ci si divide, anche profondamente; la seconda volta, prevale l´esigenza della composizione, e dunque ci si dispone a comprendere le ragioni altrui. Prima si milita, poi si coopera. È buona cosa che la Corte italiana, a differenza di organi suoi omologhi di altri ordinamenti, non sia costretta a vincoli temporali di decisione.

L´optimum sarebbe l´unanimità. L´obbiettivo realistico è la soluzione più condivisa. (?)

Ma, si dirà ancora, la Corte nelle sue decisioni esprime degli indirizzi. Sì, ma non certo nel senso dell´indirizzo politico di un governo o di una maggioranza parlamentare. Ogni causa è a sé. Non esiste maggioranza precostituita alle singole decisioni né elaborazione di indirizzi generali, che richiedano attuazione. Un programma che si frapponesse tra la singola decisione e la Costituzione sarebbe in contrasto con il dovere di fedeltà alla Costituzione in generale, dovere che esclude ogni vincolo particolare, come un programma di parte.

Se di indirizzo di politica giudiziaria si può parlare, è solo in senso retrospettivo, come bilancio a posteriori di un operato che non ubbidisce a disegni prefigurati. In Parlamento, invece, esiste una maggioranza che deve durare in funzione di un programma. Se si divide, venendo meno la continuità d´azione, non ha più ragione di esistere. Perciò, in un organo parlamentare è normale che le decisioni siano prese sempre dalla stessa maggioranza fino a quando una maggioranza diversa non sostituisca la precedente. Presso la Corte non è così. Le decisioni si prendono giorno per giorno e in relazione a ogni singola questione. Nella medesima giornata, le aggregazioni da cui scaturiscono le decisioni sono le più variabili. In Parlamento, la minoranza accetta di essere tale, in attesa di qualche ribaltamento elettorale, per diventare a sua volta maggioranza. Ma qui? Pensate che ci siano giudici che accetterebbero di restare a far parte di un organo alla formazione del cui indirizzo sono stabilmente, magari per l´intero mandato, esclusi? O che accetterebbero di non contare nulla fino a un´eventuale ma non certo prevedibile mutamento di equilibri interni? Del resto, se presso la Corte esistesse un indirizzo politico, non sarebbe naturale che il Presidente ne fosse l´espressione e il garante? Ma è notorio che il criterio primo che ne determina l´elezione è l´anzianità: non la politica, dunque, ma la natura. (?)

Ma, si dirà infine, alla Corte siedono pur sempre persone con un passato politico (nel secondo senso della parola). Così è infatti, conformemente al sistema della loro nomina e elezione (uno dei meno politici, comunque, tra quelli che il diritto comparato registra). Ma occorre valutare, oltre alla durata novennale del mandato (il più lungo tra tutti quelli previsti dalla Costituzione) e alle garanzie di totale indipendenza, la condizione psicologica dei giudici: il rispetto di sé e l´amor proprio.

I chiamati alla carica di giudice costituzionale sono di norma forti personalità con un degnissimo passato, anche politico, da difendere. È necessario che sia così, non solo per ragioni lapalissiane, ma anche e soprattutto perché è garanzia di indipendenza dalla politica contingente. Tutto è meglio dei tiepidi o dei Nicodemi che non hanno o nascondono le loro fedeltà. Essi, le mezze figure, non hanno motivo di rispetto di sé e possono essere più facilmente di altri indotti a cedere ad altri rispetti.

L´amor di sé, infine, spinge chiunque, e anche i giudici costituzionali a voler valere, fino magari alla presidenza della Corte stessa. Ma, per valere, occorre conquistarsi la fiducia dei colleghi. Ogni camera di consiglio, per nove anni, è perciò un esame. Qui, il passato conta per il solo nostro foro interno (il rispetto di sé), non per gli altri. Non siamo interessati da dove vengano i nostri colleghi. Questo riguarda chi li nomina o li elegge. Conta invece, e conta molto, quel che si è si fa nel collegio, nella diuturna opera del giudicare. Se un giudice si esponesse nel lavoro quotidiano alla critica, tra noi distruttiva, di essere longa manus politica sarebbe perduto. L´amor di sé sarebbe presto costretto a ricredersi.

* * *

Per queste ragioni è possibile definire in breve e in sintesi la Corte un´omeòstasi, un equilibrio che si forma quasi automaticamente tra forze autoregolative che la mantengono sulla rotta e la preservano dagli sbandamenti.

La Corte, come ho cercato di mostrare, è il frutto congiunto sia di ragioni giuridiche che di atteggiamenti spirituali e motivi psicologici. Le une hanno influito sugli altri e viceversa. L´equilibrio è fragilissimo e può essere facilmente spezzato e dobbiamo esserne consapevoli. Spirito e psicologia orientati al superiore interesse della protezione della Costituzione dalle turbolenze della contesa politica sono affare dei giudici. I presupposti giuridici sono affare del legislatore. Siamo certi, vogliamo essere certi che, al primo posto di tante sue cure riformatrici, c´è il mantenimento della Corte, salda nel luogo costituzionale che le compete.

L´ultima garanzia, tuttavia, non sta né nei giudici né nella maggioranza legislatrice. Sta oltre e riguarda tutti. Riprendo dall´inizio. Sta nel bisogno diffuso, in una generale volontà di Costituzione: intendo dire della costituzione come pactum societatis, presupposto per una convivenza civile, pacifica e costruttiva. Qualora quel bisogno e quella volontà andassero perduti, prevalendo nel nostro Paese l´idea diabolica (da repubblica dei diavoli) della costituzione come campo di battaglia e sopraffazione, la politica di parte spirerà incontrastata anche in queste stanze e la giustizia costituzionale si trasformerà in una farsa costituzionale.

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